성년후견제도는 판단능력이 불충분한 성년자(치매성고령자·지적 장해자·정신장해자 등)를 보호하기 위한 제도이다.

일본에서는 1999년 개정전 민법상 금치산, 준금치산제도 및 이를 전제로 하는 후견·보좌제도가 설치되어 있었으나, 1999년에 고령사회에의 대응 및 지적장해자·정신장해자 등의 복지 충실의 관점에서, 본인의 보호라는 이념에 자기결정의 존중·잔존능력의 활용·정상화* 등의 새로운 이념을 접목하여 그 조화를 꾀하는 내용으로 민법의 개정과 특별법의 제정이 있었다.

한편, 후견의 대상이 되는 행위는 여러 유형이겠지만, 특히 재산행위가 중요한 의미를 갖는 바, 세리사는 재산관리의 전문가로서 그 지식과 경험을 활용하여 후견인·보좌인·보조인·임의후견인 또는 이들의 감독인으로 활동함으로써 업무영역을 확대할 수 있을 것으로 예상되고 있으며, 일본세리사회연합회도 이러한 점에 착안하여 제도의 대국민 홍보 및 자체적인 교육 및 지원책을 실시하고 있다.

일본의 성년후견제도의 주된 내용을 알아본다.
 
*정상화(normalization)란 장해를 가진 사람도 가정이나 지역에서 통상적인 생활을 할 수 있는 사회를 만든다는 사회복지의 이념으로서, 북유럽에서 제창된 이래 북유럽국가의 복지정책의 기본이념이 되었다. 1970년대 미국의 복지정책을 추진시킨 주요 이념이 되는 등, 현재 국제적으로 정착된 사회복지이념의 하나로 이해되고 있다. 보편화로 번역하기도 한다.

 

Ⅰ. ‘민법의 일부를 개정하는 법률’ (1999년 법률 제149호)에  따른
   개정)

 

  1. 금치산·준금치산 제도의 개정

  각자의 다양한 판단능력 및 보호의 필요성 정도에 따른 유연하고도 탄력적인 조치가 가능하도록 종래의 금치산·준금치산 제도를 보조·보좌·후견 제도로 개정하였다(이하에 인용된 조문은 일본민법의 조문임).
 
  1) 보조(신설 : 제14조 내지 제17조)

  정신상의 장해(치매·지적장해·정신장해·자폐증 등)로 인하여 사리분별능력(판단능력)이 불충분한 자 가운데, 그 불충분한 정도가 후견 또는 보좌에 이르지 않는 비교적 가벼운 상태에 있는 자를 대상으로 한다.

  본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 다른 유형의 보호자 또는 검찰관의 청구에 의하여 가정재판소가 ‘보조개시심판’을 함과 동시에 ‘피보조인’을 위하여 ‘보조인’을 선임하고, 당사자가 신청에 의하여 선택한 ‘특정의 법률행위*에 관하여 심판으로써 보조인에게 대리권 또는 동의권·취소권의 일방 또는 쌍방을 부여한다.
 
  * 예컨대, 예금의 관리, 부동산 등 중요한 재산의 처분과 같은 재산관리에 관한 것뿐만 아니라, 개호계약 등 신상감호에 관한 것을 포함한다. 단, 동의권에 관하여는 제12조 제1항의 행위 일부에 한정된다.
 
  자기결정의 존중이라는 관점에서 본인의 신청 또는 동의를 심판의 요건으로 삼고 있으며, 대리권·동의권의 필요성이 없어지면 그 부여의 취소를 요구할 수 있고, 모든 대리권·동의권의 부여가 취소되면 보조개시심판도 취소되는 등, 유연한 내용을 담고 있다.
 
  2) 보좌(준금치산의 개정 : 제11조 내지 제13조)
  정신상의 장해에 의하여 사리분별능력이 현저히 불충분한 자를 대상으로 한다.*
 
  * 단지 낭비자인 것을 요건으로 하지는 않는다(낭비자 중에서 사리분별능력이 불충분한 자는 보좌 또는 보조의 대상이 된다).
 
  본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 다른 유형의 보호자 또는 검찰관의 청구가 있으면, 가정재판소는 ‘보좌개시심판’을 함과 동시에 ‘피보좌인’을 위하여 ‘보좌인’을 선임하고, 보좌인에게 동의권의 대상행위(제12조 제1항)*에 관하여 취소권을 부여하며(제120조 제1항),* 당사자가 신청에 의하여 선택한 ‘특정의 법률행위’에 관하여 보좌인에게 심판으로써 대리권을 부여할 수 있다. 대리권의 부여에는 본인의 신청 또는 동의를 요건으로 한다.
 
  * 제12조 제1항 각호(보좌인의 동의를 얻을 것을 요하는 행위)에 관하여도 유산분할의 명문화 등 필요한 개정을 하였다.
 
  * 보좌인에게 취소권을 부여한 것과 관련하여, 보좌인이 피보좌인의 이익을 해할 우려가 없음에도 불구하고 동의하지 않는 경우 가정재판소는 피보좌인의 청구에 의하여 보좌인의 동의에 대신하는 허가를 할 수 있다(제12조 3항 신설).
 
 
  3) 후견(금치산의 개정 : 제8조 내지 제10조)

  정신상의 장해에 의하여 사리분별능력을 결여한 常況에 있는 자를 대상으로 한다.

  본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 다른 유형의 보호자 또는 검찰관의 청구에 의하여 가정재판소가 ‘후견개시심판’과 함께 ‘성년피후견인’을 위하여 ‘성년후견인’을 선임하며, 성년후견인은 광범한 대리권·취소권을 갖는다.
  한편, 자기결정의 존중이라는 관점에서 일용품의 구입 기타 일상생활에 관한 행위는 본인의 판단에 맡겨 취소권의 대상에서 제외한다(보좌 및 보조의 경우에도 동일하다).

 

  2. 후견제도 및 보좌제도의 개정

  1) 배우자법정후견인제도의 폐지
  배우자가 당연히 후견인·보좌인이 된다는 규정(개정전 제840조)을 삭제하고, 가정재판소가 개개의 사안에 따라서 적임자를 성년후견인·보좌인·보조인(이하 ‘성년후견인등’이라 한다)으로 선임할 수 있도록 하였다(제843조 제1항, 제876조의2 제1항, 제876조의7 제1항).
 
  2) 복수성년후견인제도의 도입 및 법인성년후견인제도의 명문화

  복수의 성년후견인등을 선임할 수 있으며, 이 경우 권한의 조정규정이 마련되어 있다(제859조의2, 제876조의5 제2항, 제876조의10 제1항). 그리고 제843조 제4항의 문언상 법인을 성년후견인등으로 선임할 수 있음이 분명하다.
 
  3) 성년후견인등의 선임시 고려사항의 명문화

  본인과 利益相反의 우려가 없는 개인 또는 법인이 성년후견인등으로 선임되는 것을 절차적으로 담보하기 위하여, 성년후견인등의 선임시 가정재판소가 고려할 사항으로서 ‘성년후견인등이 될 자의 … 본인과의 이해관계 유무(성년후견인등이 될 자가 법인인 때는 그 사업의 종류 및 내용 그리고 그 법인 및 그 대표자와 본인과의 이해관계 유무)’, ‘본인의 의견’ 등의 사항을 법문에 명시적으로 열거하였다(제843조 제4항, 제876조의2 제2항, 제876조의7 제2항).
 
  4) 신상배려의무 및 본인 의사의 존중 등

  자기결정의 존중 및 신상감호의 중요성을 고려하여, 성년후견인등은 그 사무를 행함에 있어서 본인의 의사를 존중하고, 본인의 심신상태 및 생활상황을 배려하여야 한다는 취지의 일반적인 규정을 두었으며, 신상감호에 관한 개별적 규정으로서 성년후견인등에 의한 본인의 거주용부동산의 처분에 관하여 가정재판소의 허가를 필요로 하는 취지의 규정을 신설하였다(제858조, 제876조의5 제1항, 제876조의10 제1항).

 

   이 법의 제정에 의하여 다음과 같이 임의후견제도(공적 기관의 감독을 수반하는 임의대리제도)가 창설되었다(이하에 인용된 조문은 이 법의 조문임).

Ⅱ. ‘임의후견계약에 관한 법률’(1999년 법률 제150호)

 

1. 임의후견계약의 체결·방식 (제2조, 제3조)

본인은 스스로 선임한 임의후견인에 대하여 정신상의 장해에 의하여 사리분별능력이 불충분한 상황에서의 자기의 생활, 요양간호 및 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부에 관하여 대리권을 부여하는 위임계약을 체결하고, 가정재판소가 임의후견감독인을 선임한 때부터 계약의 효력이 발생하는 취지의 특약을 부가함으로써 임의후견계약을 체결할 수 있다(임의후견감독인의 선임 전의 수임자를 ‘임의후견수임자’라 함)(제2조).

공증인의 관여에 의하여 적법·유효한 계약의 체결을 담보할 수 있다는 관점에서, 임의후견계약은 공증인이 작성하는 공정증서에 의하여야 한다(제3조).

 

2. 가정재판소에 의한 임의후견 감독인의 선임(제4조)

임의후견계약이 등기되어 있는 경우, 정신상의 장해로 인하여 본인의 사리분별능력이 불충분한 상황에 있는 때는, 임의후견수임자에게 부적임 사유가 있는 경우 등을 제외하고, 가정재판소는 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족 또는 임의후견수임자의 신청에 의하여 임의후견감독인을 선임한다(제4조 제1항).

자기결정의 존중이라는 관점에서, 임의후견감독인의 선임은, 본인이 그 의사를 표시할 수 없는 경우를 제외하고, 본인의 신청 또는 동의를 요건으로 한다(제4조 제2항).

 

3. 임의후견감독인의 직무 등 및 임의후견인의 해임(제7조, 제8조)

① 임의후견감독인은 임의후견인의 사무를 감독하고, 그 사무에 관하여 가정재판소에 정기적으로 보고를 할 것 등을 직무로 한다(제7조 제1항, 제2항).

② 가정재판소는 필요하다고 인정하는 때는 임의후견감독인에 대하여 필요한 처분을 명할 수 있다(제7조 제3항).

③ 임의후견인에게 부정한 행위, 현저한 부도덕 기타 그 임무에 부적합한 사유가 있는 때는 가정재판소는 임의후견감독인, 본인, 그 친족 또는 검찰관의 청구에 의하여 임의후견인을 해임할 수 있다(제8조).

 

4. 법정후견과의 관계의 조정 (제10조)
임의후견계약이 등기되어 있는 경우, 가정재판소는 본인의 이익을 위하여 특히 필요가 있다고 인정하는 때에 한하여, 법정후견(보조·보좌·후견)의 개시심판을 할 수 있다(제10조 제1항). 이러한 개시심판의 신청은 법정후견개시심판의 청구권자 외에, 임의후견수임자, 임의후견인 또는 임의후견감독인도 이를 할 수 있다(제10조 제2항). 그리고, 임의후견감독인의 선임 후에 법정후견개시의 심판이 있으면 임의후견계약은 종료한다(제10조 제3항).

세무사신문 제439호(2006. 6. 16)