[사건번호] 조심 2009광3041
[일자] 2012.01.05
[제목] 웨이터들에게 지급하였다는 쟁점금액을 사업소득이 아닌 근로소득(성과급 보수)으로 보아 과세한 처분의 당부
[요약]

쟁점사업장에서 근무하는 웨이터들이 사업주인 청구인들과 근로계약·고용계약 등의 노무공급계약을 체결한 사실은 확인되지 아니하고, 처분청과 같이 쟁점금액을 성과급 형태의 급여라고 본다면 성과급과 함께 최소한도의 급여가 책정되어 있어야 할 것이나 매출액의 일정률로만 지급금액이 책정되어 있는 점 등에 비추어 쟁점금액을 웨이터가 고용사업주로부터 지급받는 성과급 형태의 급여라고 보기는 어려운 것으로 보임

[주문]

1. OOO세무서장이 2007.4.1. 청구인들에게 한 2003년 제2기～2006년 제2기분 부가가치세 합계 OOO원, 2003년 11월～2006년 10월 특별소비세 합계 OOO원 및 2003년～2005년 귀속 원천징수분 근로소득세 합계 OOO원의 부과처분(상세내역 별첨)은 청구인들이2003년 11월부터 2006년 10월까지 웨이터들에게 지급한 것으로 하여 봉사료로 계상한 OOO원 중 웨이터장 및 웨이터 팀장을 제외한 일반 웨이터들에게 지급한 봉사료 OOO을 부가가치세 및 특별소비세의 과세표준에 포함되지 아니하는 봉사료로 보아 각 과세기간별로 그 과세표준 및 세액을 경정하고, 동 금액을 웨이터들의 근로소득에 해당하지 아니하는 것으로 하여 원천징수분 근로소득세의 과세표준 및 세액을 경정한다.

2. 나머지 심판청구는 기각한다.



[이유]

1. 처분개요

가.청구인들은 OOO’(이하 “쟁점사업장”이라 한다)이라는 상호로 나이트클럽을 운영하는 사업자로서, 2003년 11월부터 2006년 10월까지 웨이터들에게 지급한 것으로 하여 봉사료로 계상한 O,OOO,OOO,OOOO(OOOOO OOO,OOO,OOOO,OOOOO O,OOO,OOO,OOOO, OOOOO O,OOO,OOO,OOOO, OOOOO O,OOO,OOO,OOOO OO OOOOOOO OO)을 웨이터들에 대한 사업소득으로 보아 쟁점사업장의 수입금액에서 제외하는 것으로 하여 부가가치세, 특별소비세, 원천징수분 사업소득세의 과세표준 및 세액을 신고·납부하였다.

나. OOO국세청장(이하 “조사청”이라 한다)은 쟁점사업장에 대한 세무조사결과, 쟁점금액은 부가가치세 및 특별소비세 과세표준에서 제외되는 봉사료에 해당하지 아니하고, 사업자인 청구인들이 유흥음식용역을 제공한 대가로 받아 종업원의지위에 있는 웨이터들에게 성과급을 지급한 것으로 보아 청구인들의해당 과세기간의 과세표준에 산입하고,부가가치세,특별소비세 및 근로소득세를 경정하는 과세자료를 처분청에 통보하였다.

다. 처분청은 위과세자료에 근거하여 2007.4.6. 청구인들에게 2003년 제1기～2006년 제1기 부가가치세 합계 OOO원, 2003년～2005년 귀속 원천징수분 근로소득세 합계 OOO원 및 2003년 11월～2006년 10월 특별소비세 합계OOO원을 경정·고지하였다.

라. 청구인들이 이에 불복하여 2007.7.5. 심판청구를 제기한 결과 2009.2.9. 우리 원은 청구인들이 웨이터들에게 지급한 것으로 신고한 쟁점금액이 과세표준에서 제외할 봉사료에 해당하는지를 재조사하라는 결정을 하였고, 처분청이 재조사 결과 청구인들이 쟁점금액을 웨이터에게 실지 지급한 것인지 여부가 확인되지 않는다 하여 2009.4.21. 당초 결정대로 조사종결하자, 청구인들은 2009.7.14. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인들 주장 및 처분청 의견

가. 청구인들 주장

청구인들이 유흥음식용역제공시 고객으로부터 유흥음식요금을 영수하면서 현금으로 영수하는 경우를 제외하고는 웨이터에 대한 봉사료를 포함하여 청구하고, 신용카드로 대금영수시 봉사료금액을 신용카드매출전표상 구분기재하여 관련 웨이터와 고객의 사인을 받아 교부한 다음, 해당 봉사료를 당해 웨이터에게 전액지급하면서 국세청장 고시상의 봉사료지급대장에 그 내용을 기재하고 관련 웨이터에게 사인을 받아 지급한 사실에 대하여 처분청과 청구인들간에 다툼이 없으므로 「부가가치세법」 및 「특별소비세법」상 과세표준에서 제외되는 봉사료 요건을 갖추었으며, 고객이 특별히 현금으로 직접 웨이터에게 봉사료를 지급하는 경우를 제외하고는 테이블별 메뉴표 및 요금청구서에 유흥음식용역의 대가 외에 봉사료가 별도로 표기되어 있지 아니하더라도 봉사료를 유흥음식용역의 대가와 함께 신용카드에 의하여 결제하는 것이 보편적인 관행인 사실로 볼 때, 쟁점사업장의 웨이터들은 일정급여를 지급하는 고용계약 없이 자유직업소득자로 근무하고 있음에도 쟁점금액을 웨이터들의 성과급 형태의 보수로 보아 쟁점사업장의 매출액에 포함하여 부가가치세 및 특별소비세를 과세하고 근로소득세를 원천징수함은 조세법률주의에 위배되는 처분으로 부당하고, 원심판결정내용을 보면, 쟁점사업장에 근무하는 웨이터들은 근로소득자로 근무한 것이 아니라 자유직업소득자로 근무한 것이며, 쟁점금액은 「부가가치세법」 등에 의한 형식요건을 갖춘 것인 점에서 원칙적으로 웨이터들에게 지급할 금액으로 인정하는 것을 전제로 하면서, 다만 실제 그 지급사실을 조사하여 그 결과에 따르도록 하고 있음에도 처분청은 당해 처분청을 기속하는 원심판결정의 취지에 반하게 관련법령에 규정되어 있지 아니한 별도의 웨이터들의 개별영수증 제시를 요구하여 청구인들이 이를 제출하지 못하고 있는 점과 웨이터가 유흥종사자(접대부, 댄서 등)에 해당하는지의 판단을「부가가치세법」등이 아닌「식품위생법」에 규정된 기준만으로 웨이터들을 근로소득자로 판단하여 쟁점금액을 유흥음식용역의 대가로 본 처분은 원심판결정의 재조사결정 취지에 위반되어 위법·부당하다.

나. 처분청 의견

쟁점사업장의 결제 실태를 보면, 고객은 본인이 결제할 유흥음식요금이 메뉴판의 단가 및 계산서의 금액과 일치하면 신용카드매출전표에 날인을 할 뿐 웨이터가 청구하지도 않은 봉사료에 대하여 합의하여 구분기재하도록 한 사실이 없음이 현지확인조사서에 의하여 확인되고, 웨이터들은 사업자가 제공하는 유흥장소에서 사업자에게 종속되어 매출액 중 일정액(10～12%)을 받기 위해 고객에게 서비스를 제공하고있음이 문답서 및 퇴직한 웨이터들의 우편질의회신에 의하여 확인되므로, 봉사료는 고객이 무형의 용역제공에 대한 배려차원에서 유흥음식용역대가와는 관계없이 종업원에게 직접 귀속시킬 의도로 지급하는 금액을 의미하는 것임에도 고객이 웨이터에게 쟁점금액을 유흥음식용역의 대가와 별도로 웨이터의 서비스의 대가로 지급한 사실이 없고, 웨이터들은 영업시간에 쟁점사업장 내에서 근로를 제공하고 청구인들로부터 일정률(매출액의 10～12%, 주대의 30%)을 지급받은 것으로 진술하고 있는 점으로 미루어 볼 때, 쟁점금액은 청구인들이 운영하는 쟁점사업장의 매출을 증대시킨 대가로 청구인들이 웨이터들에게 지급한 성과급 형태의 급여로 보이므로 쟁점금액을 쟁점사업장의 매출액에 포함하여 과세한 당초 처분은 정당하고,원심판결정문(조심 2007광2674, 2009.2.9.)의 주문 및 이유을 보면 쟁점사업장에 근무하는 웨이터들이 근로소득자가 아니라 자유직업소득자라거나 쟁점금액에 웨이터에 대한 봉사료가 포함되어 있음을 인정하는 내용의 문구가 없고 이를 재조사하도록 한 것으로, 재조사한 결과에 의하면 오히려 고객이 유흥음식요금을 신용카드로 결제할 때 웨이터의 봉사료 지급의사표명이 없었음에도 청구인들이 자의적으로 일정률의 봉사료를 구분기재하는 방법으로 부당하게 봉사료를 계상하고, 그 금액 중 일부를 웨이터들에게 성과급 형태로 지급하여 운영한 것으로 나타나고 있어 쟁점사업장에서 근무한 웨이터들은 독립된 사업자나 경영자가 아니라 실질적으로 청구인들의 종업원이라는 지위에 있는 것으로, 청구인들이 지급한 쟁점금액은 영업주임 및 웨이터에게 지급한 성과급 형태의 보수에 해당한다 할 것이므로 처분청의 재조사결과가 원심판결정의 재조사 취지에 위반되어 위법·부당하다는 청구주장은 인정할 수 없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

청구인들이 웨이터들에게 지급한 쟁점금액을 사업소득이 아닌 근로소득으로 보아 부가가치세, 특별소비세 및 근로소득세(원천분)를 과세한 처분의 당부

나. 관련법령

(1) 소득세법

제127조【원천징수의무】① 국내에서 거주자나 비거주자에게 다음 각 호의 1의 소득금액 또는 수입금액을 지급하는 자는 이 절의 규정에 의하여 그 거주자나 비거주자에 대한 소득세를 원천징수하여야 한다.

7. 대통령이 정하는 봉사료수입금액

제144조【사업소득에 대한 원천징수의 방법과 원천징수영수증의 교부】① 원천징수의무자가 대통령령이 정하는 사업소득에 대한 수입금액을 지급하는 때에는 그 지급금액에 원천징수세율을 적용하여 계산한 소득세를 원천징수한다.

② 대통령령이 정하는 사업소득에 대한 수입금액을 지급하는 원천징수의무자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 사업소득에 대한 수입금액을 지급하는 때에 그 수입금액 기타 필요한 사항을 기재한 원천징수영수증을 그 받는 자에게 교부하여야 한다.

③ 원천징수의무자가 대통령령이 정하는 봉사료수입금액을 지급하는 때에는 제1항 및 제2항의 규정을 준용한다.

(2) 소득세법 시행령

제184조의2【봉사료 수입금액】법 제127조 제1항 제7호ㆍ법 제129조 제1항 제8호ㆍ법 제144조 제3항 및 법 제164조 제1항 제7호에서 “대통령령이 정하는 봉사료수입금액”이라 함은 사업자(법인을 포함한다)가 다음 각호의 1에 해당하는 용역을 제공하고 그 공급가액(「부가가치세법」 제25조의 규정을 적용받는 사업자의 경우에는 공급대가를 말한다. 이하 이 조에서 같다)과 함께 「부가가치세법 시행령」 제35조 제1호 바목에 규정된 용역을 제공하는 자의 봉사료를 계산서ㆍ세금계산서ㆍ영수증 또는 신용카드매출전표 등에 그 공급가액과 구분하여 기재하는 경우(봉사료를 자기의 수입금액으로 계상하지 아니한 경우에 한한다)로서 그 구분기재한 봉사료금액이 공급가액의 100분의 20을 초과하는 경우의 봉사료를 말한다.

1. 음식ㆍ숙박용역

1의2. 안마시술소ㆍ이용원ㆍ스포츠맛사지업소 및 그 밖에 이와 유사한 장소에서 제공하는 용역

2.「특별소비세법」 제1조 제4항의 규정에 의한 과세유흥장소에서 제공하는 용역

(3) 특별소비세법

제1조【과세대상과 세율】④ 유흥음식행위에 대하여 특별소비세를부과하는 장소(이하 “과세유흥장소”라 한다)와 그 세율은 다음과 같다.

유흥주점ㆍ외국인전용 유흥음식점과 기타 이와 유사한 장소

유흥음식요금의 100분의 10

(4) 특별소비세법 시행령

제2조【용어의 정의】① 법 또는 이 영에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각호와 같다.

11. “유흥음식요금”이라 함은 음식료ㆍ연주료 기타 명목여하에 불구하고 과세유흥장소의 경영자가 유흥음식행위를 하는 자로부터 영수하는 금액을 말한다. 다만, 그 영수하는 금액 중 종업원(자유직업소득자를 포함한다)의 봉사료가 포함되어 있는 경우에 「부가가치세법」의 규정에 의한 세금계산서ㆍ영수증ㆍ신용카드매출전표 또는 직불카드영수증에 이를 구분기재한 때에는 그 봉사료는 유흥음식요금에 포함하지 아니하나, 과세유흥장소의 경영자가 그 봉사료를 자기의 수입금액에 계상하는 경우에는 이를 포함하는 것으로 한다.

(5) 부가가치세법 시행령

제48조【과세표준의 계산】⑨ 사업자가 음식 숙박용역이나 개인서비스용역을 공급하고 그 대가와 함께 받는 종업원(자유직업소득자를 포함한다)의 봉사료를 세금계산서 영수증 또는 법 제32조의2의 규정에 의한 신용카드매출전표 등에 그 대가와 구분하여 기재한 경우로서 봉사료를 당해 종업원에 지급한 사실이 확인되는 경우에는 그 봉사료는 과세표준에 포함하지 아니한다. 다만, 사업자가 그 봉사료를 자기의 수입금액에 계상하는 경우에는 그러하지 아니하다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 처분청은 웨이터들에게 지급한 쟁점금액을 근로소득으로 보아 쟁점사업장의 부가가치세 및 특별소비세 과세표준을 경정하여 청구인들에게 이 건 부가가치세 등을 부과하였고, 청구인들이 이에 불복하여 2007.7.5. 심판청구를 제기하였으며, 우리 원은 2009.2.9. 청구인들이 웨이터와 근로계약을 체결한 바 없고, 봉사료지급대장의 비치·기장 요건을 갖추고 있으나, 쟁점금액이 실지 봉사료로 지급되었는지 확인되지 아니하고, 봉사료가 다소 과다하게 보여 웨이터들에게 지급한 것으로 신고한 쟁점금액이 과세표준에서 제외할 봉사료에 해당하는지를 재조사함이 필요하다고 결정하였고, 이에 따라 처분청이 재조사한 결과 웨이터들에게 지급한 용역대가는 사업주와 웨이터간 상호약정에 의한 근로소득 및 성과급형태의 급여이므로 웨이터들에게 지급한 봉사료를 부가가치세 및 특별소비세 과세표준으로 포함하여 결정한 당초조사내용이 정당하다고 세무조사결과통지를 한 사실이경정결의서, 심판결정문 및 세무조사결과통지서 등에 의하여 확인된다.

(2) 청구인들이 2007.7.5. 제기한 심판청구에 대하여 우리 원이 2009.2.9. 결정한 결정문(조심 2007광2674)에 의하면, 청구인들의 신용카드매출전표는 테이블별 계산상의 합계액을 부가가치세 매출액과 봉사료금액으로 구분 기재하여 발행된 것으로 되어 있고, 봉사료지급대장에는 쟁점사업장에 근무하는 웨이터들의 인적사항과 주민등록증사본, 봉사료 수령사실을 확인하는데 필요한 친필서명을 받은 것으로 되어 있으며, 원천징수이행상황신고서는 청구인들이 쟁점사업장에 근무하는 직원들(관리직원, 주방직원 등)에 대한 급여에 대하여는 근로소득으로, 웨이터에 대한 봉사료는 사업소득으로 매월 원천징수하여 신고·납부한 것으로 되어 있다.

또한, 신용카드매출전표상의 봉사료 비율이 0%에서 40%까지 발행시마다 다르나, 쟁점금액은 봉사료가 포함된 유흥음식요금의 평균 32.98%에 이르고 있고, 청구인들이 2008.12.4. 조세심판관회의에 출석하여 처분청에서도 조사당시에 웨이터들로부터 10～35%의 봉사료를 지급받았다는 진술을 확보하였음에도, 청구인들이 봉사료로 신고한 쟁점금액을 웨이터에게 근로소득으로 지급한 것으로 보아 경정하였는데, 처분청 의견대로라면 나이트클럽에는 봉사료가 존재하지 아니한다는 결론이고, 이는 나이트클럽과 같은 유흥음식업소에서 봉사료가 수수되고 있는 현실을 부인하는 것으로 부당하다는 취지의 진술을 한 것으로 되어 있다.

우리 원은 쟁점사업장에서 근무하는 웨이터들이 사업주인 청구인들과 근로계약·고용계약 등의 노무공급계약을 체결한 사실이 확인되지 아니하고 웨이터들이 제공한 서비스 대가로 쟁점금액 외의 다른 금품을 사업주로부터 받은 사실이 확인되지 아니하는 점, 청구인들이 신용카드매출전표 발급시 쟁점금액의 봉사료를 구분기재하였고, 구분기재된 봉사료금액을 봉사료 지급대장에 기재한 후 해당 웨이터의 자필서명을 받아 지급한 것으로 기재하였으며, 매월 봉사료 금액에 대한 원천징수세액을 납부하는 등 관련 법령에서 정하고 있는 봉사료의 형식적 요건은 갖추었으나 쟁점금액이 실지 봉사료로 지급되었는지가 확인되지 아니하는 점, 쟁점금액은 봉사료가 포함된 유흥음식요금의 약 32.98%로, 접대부 없는 나이트클럽의 웨이터에게 지급한 금액으로서는 다소 과다하여 보이는 점 등에 비추어, 쟁점금액이 과세표준에서제외할 봉사료에 해당하는지 여부를 처분청이 재조사하여 그 결과에 따라 각 과세기간별 과세표준과 세액을 경정하는 것으로 결정하였다.

(3) 위 재조사결정에 따라 조사청은 2009.3.2.～2009.4.10. 기간동안 재조사를 실시하였는바, 처분청이 제출한 재조사 종결보고서에 의하면, 조사청이 조사대상기간 동안에 근무한 웨이터 214명에 보낸 우편질문서를 통하여 “보수를 어떻게 책정하여 얼마나 지급받았는가”라는 질문에 응답자 중 21명이 봉사료로 개인별 일일매출액의 35%를 현금으로 수령하였고, 8명은 수입금액이 현금인 경우 매출액의 12～13%, 신용카드인 경우 매출액의 9%를 현금으로 수령하였다고 답변하였고, 조사청이 우편질문서에 회신이 없는 자 중 전화통화 가능자 7명에 대하여 전화로 확인하였는바, 7명 모두 주대를 현금으로 결재한 경우 매출액의 12～13%를, 신용카드로 결재한 경우에는 매출액의 9%를 현금으로 지급받았다고 답변하였으며, 사업주와 근로계약 및 보수지급에 대한 약정체결 여부에 대한 질문에는 “없었다”와 “업계의 통상적인 비율이므로 구두약정으로 대신하였다”라고 답변하였고, 보수지급 주기와 수령 방법에 대한 질문에는 매일 일일매출액에 대한 업주와의 약정비율로 현금으로 지급받았다고 답변한 것으로 나타난다.

조사청은 재조사기간 중 청구인들에게 쟁점금액의 실제지급 여부에 대하여 당초 조사시 제출하지 못한 봉사료 관련 자료나 증빙이 있으면 제출하도록 안내하였으나, 당초 제출한 봉사료지급대장 이외의 웨이터 봉사료 지급에 대한 영수증, 일일 또는 월별 정산서 등 증빙을 제출받지 못하였고, 봉사료를 매일 현금으로 지급하였다는 별도의 증빙제시가 없어 실제 지급여부 확인하기 위해 결산장부상 매출 및 봉사료를 검토한 결과 카드 및 현금매출이 모두 ‘현금과예금’ 계정으로 대체되어 있고, 봉사료는 ‘주대매출’과 구분 기재되어 있지 않으며, 봉사료 지급증빙은 봉사료지급대장 외에는 없고, 연도별 공동사업자에 대한 금융입출금 거래내역 분석결과, 카드매출액은 통장으로 입금된후 사업주가 인출하나, 매일 인출되지 않고 기간별로 인출되고 있으며,예금 출금액에 대한 장부기장 내용이 없고 별도 지출자료의 제출도 없어 금융거래를 통한 봉사료 실지 지급여부를 확인할 수 없고, 웨이터들에게 개별 접촉을 위하여 회신용 문답서를 발송하였으나 대부분회신이 없었고, 연락두절·비협조로 웨이터 전원 개별접촉이 사실상 불가능하여 봉사료 실지 지급여부를 확인할 수 없다고 조사하였다.

또한, 사업주(청구인들)는 웨이터 채용시 매출액의 일정률을 보수로 지급하기로 구두약정한 후, 사업장에 비치되어 있는 메뉴판 요금계산서상의 가액으로 고객에게 주대를 청구하면 고객이 신용카드로 결재한 요금계산서상의 가액 중 일정률(32.98%)을 봉사료로 구분 기재하여 매출전표를 발행하고, 그 봉사료에서 당초 약정한 비율(9～35%)로 구분하여 각자의 웨이터에게 보수로 매일 현금 지급하며, 구분 기재한 전체 봉사료를 부가가치세와 특별소비세 과세표준에서 제외하여 신고하였는바, 부가가치세 및 특별소비세의 과세표준에서 제외하는 봉사료는 그 지급의 편의를 위하여 사업자가 제공한 용역 공급에 대한 대가와 일괄하여 지급하는 형태의 봉사료이어야 하나, 쟁점사업장의 웨이터에 대한 봉사료명목으로 지급한 쟁점금액은 사업주와 웨이터 간의 상호약정에 의하여 웨이터가 사업주로부터 지급받는 사업소득 또는 성과급 형태의 금전으로서 매출액에서 상호 약정에 의하여 체결된 금액을 사업주가 지급한 것이고, 이는 접대부가 없는 나이트클럽에서 지급주체인 고객의 의사와는 전혀 상관없이 사업주가 사회통념상 봉사료 비율을 크게 상회하는 매출액의 32.98%, 소득금액의 440.75%를 일방적으로 자신이 정한 율로 지급한 것으로 봉사료로 인정하기에는 타당성이 없는 과도한 금액으로서, 부가가치세 및 특별소비세의 과세표준에서 제외하는 봉사료라고 할 수 없다고 조사하였다.

(4) 조사청이 우리 원의 심판결정에 따른 재조사와 관련하여 쟁점사업장에 근무하였던 웨이터들에게 우편으로 발송한 우편질문서에 대해 29명이 회신한 내용을 살펴보면, 당시 웨이터들은 월 고정급의 급여를 받지 않고 매출액의 일정률로 매일 현금으로 봉사료를 받았고, 그 비율은 10～15% 6명, 30～34% 5명, 35% 17명, 36～37% 1명이며, 10～15%라고 답한 웨이터들은 모두 근무기간이 1년 미만인 것으로 나타난다. 또한 업주와 근로계약 또는 봉사료 지급에 대한 약정 등을 체결한 사실이 없으며(1개월 근무한 김OOO에 의하면 보증금 300만원을 입금하고, 자신이 올린 매출의 현금의 경우 13%, 카드의 경우 10%로 가져갈 수 있다고 하였고, 3개월 근무한 황OOO에 의하면 주류판매금액에 현금 12%, 카드 9%의 봉사료 수령을 구두계약하였다고 답하고 있다), 신용카드 매출전표상 구분 기재된 봉사료를 업주로부터 전액 수령하였고, 쟁점사업장에 근무할 당시 보증금 명목으로 업주 또는 관리자에게 돈을 지급한 사실이 있는지에 대한 질문에는 웨이터장에게 300만원(전원이의 경우만 350만원이라 답변하였다)을 지급하고 퇴사시 돌려 받는다고 답변하였다.

(5) 청구인들은 봉사료 지급내역 자료에서 웨이터장 및 웨이터 팀장으로 일한 것으로 되어 있는 13명 중 8명이 자필 확인서(인감증명서 첨부, 나머지 5명은 연락두절로 미제출)를 제출하며, 웨이터는 쟁점사업장을 방문한 손님의 술시중을 들어주고, 술상대 또는 이야기 상대가 되는 등 손님이 편안하고 안락하게 유흥할 수 있도록 도와주는 역할을 하는데, 쟁점사업장의 경우 웨이터의 리더격인 1명의 웨이터장 밑에 팀별로 4～5명의 웨이터 팀장이 있고, 각 팀장 밑에는 5～10명의 팀원이 있는 웨이터 조직이 있는바, 웨이터장은 업계 경험이 많아 웨이터를 즉시 섭외·조달할 수 있는 자로, 보증금 관리·팀별 업무조정 등 웨이터 관리업무의 총괄을 담당하고, 웨이터 팀장은 신입 웨이터의 교육, 팀원관리 등의 업무를 담당하는 방식이어서신입 웨이터는 웨이터 팀장으로부터 손님 접대 요령 등을 배우면서 처음에는 매출액의 10% 정도의 봉사료를 받다가 업무 숙련도가 높아지고 상위 계급으로 갈수록 점차 봉사료 비율도 높아진다고 설명하며, 웨이터장 및 웨이터 팀장에게 지급한 봉사료와 그 외의 웨이터들에게 지급한 봉사료를 구분한 봉사료 지급내역 자료를 다음 <표>와 같이 제시하였다.

(6) 「부가가치세법」제13조, 같은 법 시행령 제48조 및 「특별소비세법 시행령」제2조 등에 의하면, 부가가치세 과세표준에는 거래상대자로부터 받은 대금, 요금, 수수료 기타 명목여하에 불구하고 대가관계에 있는 모든 금전적 가치 있는 것을 포함하되, 사업자가 대가와 함께 받는 종업원(자유직업 소득자를 포함한다)의 봉사료를 신용카드매출전표 등에 그 대가와 구분하여 기재한 경우로서 봉사료를 당해 종업원에게 지급한 사실이 확인되는 경우에 그 봉사료는 과세표준에 포함되지 아니한다고 규정되어 있다.

(7) 살피건대, 당초 우리 원은쟁점사업장에서 근무하는 웨이터들이사업주인 청구인들과 근로계약·고용계약 등의 노무공급계약을 체결한사실이 확인되지 아니하고 웨이터가 제공한 서비스의 대가로 쟁점금액 외의 다른 금품을 사업주로부터 받은 사실이 확인되지 아니하는 점, 청구인들이 신용카드매출전표 발급시 쟁점금액의 봉사료를 구분기재하고, 구분기재된 봉사료금액을 봉사료 지급대장에 기재한 후 해당 웨이터의 자필서명을 받아 지급한 것으로 기재되어 있고, 매월 봉사료 금액에 대하여 원천징수·납부하는 등 관련 법령에서 정하고 있는 봉사료의 형식적 요건은 갖추고 있으나, 쟁점금액이 실지 봉사료로 지급되었는지가 확인되지 아니하고, 유흥음식요금의 약 32.98%로서 접대부가 없는 나이트클럽의 웨이터에게 지급한 것으로서는 다소 과다하여 보이는 점에서 쟁점금액을 근로소득으로 보아 과세한 처분에 대해 과세표준에서 제외할 봉사료에 해당하는지 여부를 재조사하도록 결정(조심 2007광2674, 2009.2.9.)하였고, 이에 대해처분청은 재조사 결과 당초 제출된 봉사료 지급대장 이외에 쟁점금액을 지급한 사실을 확인할 수 있는 증빙자료의 제시가 없어 봉사료의 실지 지급여부를 확인할 수 없다 하여 당초 처분이 정당하다고 조사종결하였으나,

재조사시 조사청이 쟁점사업장에서 근무한 웨이터들에게 우편으로 발송한 우편질문서에 대한 29명의 회신 내용을 보면,회신자들은근무기간 동안 월 고정급 없이 매일 현금으로 매출액의 일정률로 봉사료만받았다고 확인하고 있어웨이터가 제공한 서비스 대가로 쟁점금액 외의 다른 금품을 사업주로부터 받은 사실이 확인되지 아니하는 상태에서 쟁점금액의 실지지급을 부인하면 웨이터들이 쟁점사업장에서 경제적인 대가없이 일했다는 납득하기 어려운 결론에 도달하게 되고, 청구인들이 매월 봉사료 금액에 대하여 원천징수·납부한 사실 및 처분청이쟁점금액을성과급 형태의 급여로 보아 근로소득세 원천징수분에대해 과세한 처분은 쟁점금액의 지급을 전제로 하고 있는 점 등에 비추어 볼 때,쟁점금액의 지급사실 자체를 부인하기는 어려운 것으로 보이고,

쟁점사업장에서 근무하는 웨이터들이 사업주인 청구인들과 근로계약·고용계약 등의 노무공급계약을 체결한 사실은 확인되지 아니하고, 처분청과 같이 쟁점금액을 성과급 형태의 급여라고 본다면 성과급과 함께 최소한도의 급여가 책정되어 있어야 할 것이나 매출액의 일정률로만 지급금액이 책정되어 있는 점 등에 비추어쟁점금액을 웨이터가 고용사업주로부터 지급받는 성과급 형태의 급여라고 보기는 어려운 것으로 보인다.

다만, 웨이터들 중 웨이터장과 웨이터 팀장은봉사용역만 제공하는 일반 웨이터와 달리 웨이터들을 관리하는 업무를 수행하였고, 웨이터들을 관리하려면 사업주(청구인들)의 지시를 받아 웨이터의 수급, 관리, 교육 등에 관한 업무뿐만 아니라 영업, 외상대금 회수 등 쟁점사업장 전반에 걸친 업무를 수행하여야 하므로 청구인들과 독립된 지위에 있는 별도의 사업자라기보다는 청구인들과 종속적인 관계에서 업무를 수행한 것이어서 웨이터장 및 웨이터 팀장에게 지급한 봉사료 OOO은종업원의 지위에 있는 자에게 지급하는 성과급 형태의 급여로 보는 것이 타당하다고 판단된다.

따라서 처분청이 청구인들에게 한 이 건 과세처분은청구인들이2003년 11월부터 2006년 10월까지 웨이터들에게 지급한 것으로 하여봉사료로 계상한 OOO원 중 웨이터장 및 웨이터 팀장을 제외한일반 웨이터들에게 지급한 봉사료 O,OOO,OOO,OOOO(OOOOO OOO,OOO,OOOO,OOOOO O,OOO,OOO,OOOO, OOOOO O,OOO,OOO,OOOO, OOOOO O,OOO,OOO,OOOO)을부가가치세 및 특별소비세의 과세표준에 포함되지 아니하는 봉사료로 보아 각 과세기간별로 그 과세표준 및 세액을 경정하고, 동 금액을 웨이터들의 근로소득에 해당하지 아니하는 것으로 하여 원천징수분 근로소득세의 과세표준 및 세액을 경정하는 것이 타당하다 하겠다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유 있으므로「국세기본법」제81조, 제65조 제1항 제2호 및 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.