윤대희 변호사
      (법무법인 미르)

 

 

- 서울중앙지방법원 2013. 8. 29. 선고, 2012가단121628 판결 -

 

1. 대상판결의 개요

 

가. 사실관계

① 갑은 1994. 11. 2. 서울 서초구 소재 아파트(이하 ‘이 사건 구주택’이라 한다)를 매수한 후, 재건축을 통해 분양받은 같은 지번 소재 아파트(이하 ‘이 사건 신주택’이라 한다)에 관하여 2003. 6. 30. 갑 명의로 소유권보존등기를 마쳤다. ② 이 사건 신주택은 1999. 6. 3. 서초구청으로부터 재건축사업계획승인을 받아 2000. 3. 15. 재건축공사에 착공하여 2003. 5. 10. 사용승인을 받은 공동주택이다. ③ 그 후 갑은 2009. 3. 초경 공인중개사무소를 통해 세무회계사무소의 사무장으로 근무하던 을을 소개받아 세무상담을 받았는데, 당시 을은 이 사건 신주택을 매도할 경우 구 조세특례제한법(이하 줄여서 ‘조특법’이라 한다) 제99조의3 제1항 및 조특법 시행령에 의하여 양도소득세를 면제받는다고 설명하였고, 이에 갑은 위 공인중개사무소를 통해 2009. 3. 13. 병에 이 사건 신주택을 매도하고 같은 해 5. 20. 병 명의로 소유권이전등기를 마쳐주었다. ④ 그 무렵 갑은 위 세무회계사무소에 이 사건 신주택 양도에 따른 양도소득세 신고업무를 위임하였고 2009. 7. 23. 이 사건 신주택의 경우 이 사건 특례조항에 의하여 양도소득세가 전액 감면되고, 농어촌특별세만 납부하면 되는 것으로 계산하여 갑 명의로 관할 세무서인 반포세무서에 2009년 귀속 양도소득세 자진신고를 하고, 갑으로 하여금 위 농어촌특별세만을 납부하도록 하였다. ⑤ 그런데 갑은 2011. 7. 14. 서초세무서로부터 ‘이 사건 특례조항의 양도소득세 계산 시 감면세액은 신축된 주택부분만 해당하므로 구 주택부분에 적용한 감면세액은 부인된다’는 이유로 이 사건 신주택 양도에 따른 양도소득세를 경정?고지한다는 과세예고통지를 받았고, 2011. 9. 1.경 서초세무서로부터 가산세를 포함하여 양도소득세를 같은 달 30.까지 납부하라는 납세고지서를 받아 지방교육세를 포함한 세금을 납부하였다. ⑥ 한편 위 세무회계사무소 세무사 정은 갑을 대리하여 2011. 12. 13. 서울지방국세청에 위 양도소득세 부과처분에 이의신청을 하였으나, 2012. 1. 13. 기각결정을 받았고, 이에 불복하여 2012. 4. 17. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 2012. 6. 22. 다시 기각결정을 받았다.

이에 갑은 당시 을에게 양도소득세가 많이 나오면 이 사건 신주택을 매도하지 않을 것이라고 수차례 말하였고, 2009. 1.경부터 신축주택이 재건축?재개발아파트인 경우 준공 전 종전주택의 보유기간에 대한 양도소득은 감면소득에 해당하지 아니하여 이 사건 특례조항이 적용되지 않는 것으로 국세청 예규가 변경되었는바, 을은 세무전문가로서 이를 숙지하고 위 신주택 매매에 따른 양도소득세 부과 여부를 검토하여 이를 의뢰인에게 알려주어야 할 의무가 있음에도 이를 해태하여 갑에게 위 신주택을 매도하더라도 양도소득세가 전액 감면된다는 잘못된 세무정보를 제공하고 이에 따라 관할 세무서에 양도소득세 전액 감면신고를 한 과실이 있고, 이로 인해 갑은 매도하지 않아도 될 위 신주택을 매도함으로써 거액의 양도소득세과 가산세 등을 부담하는 손해를 입었는바, 을과 그 사용자인 정은 공동불법행위자로서 연대하여 갑에게 위 불법행위로 인하여 갑이 입은 손해를 배상할 책임이 있다면서 손해배상청구의 소를 제기하였다.

 

나. 대상판결의 요지

당시 이 사건 특례조항에 대한 국세청 예규가 위와 같이 변경되어 있었음에도 세무전문가인 을이 이를 숙지하지 아니한 채 갑에게 이 사건 신주택의 경우 위 특례조항에 따라 양도소득세가 전액 감면된다고 설명한 후 양도소득세 감면신고를 한 행위에 과실이 있는지 여부에 대하여, 을이 갑에게 양도소득세가 전액 감면된다고 설명하고 그에 따라 관할 세무서에 양도소득세 감면신고를 할 당시 이미 종전주택 취득일부터 신축주택의 취득일 전일까지의 양도소득은 이 사건 특례조항에 의한 감면대상이 아니라는 국세청의 예규가 있었고, 이후 서초세무서에서 을의 양도소득세 감면신고를 부인하여 다시 갑에게 양도소득세를 부과하는 처분을 하였다고 하더라도, 성실하고 평균적인 세무사 또는 그 사무직원을 기준으로 할 때, 그 당시에 을의 위 양도소득세 관련 업무처리 이상의 것을 기대하기는 어렵다고 할 것이어서, 갑이 주장하는 위와 같은 사정만으로는 을의 위 행위에 어떠한 과실이 있다고 할 수 없다.

 

2. 대상판결의 평석

 

가. 세무사 또는 사무직원이 부담하는 선관주의의무 및 그 정도

대법원은 “납세자로부터 조세에 관한 신고를 위한 기장의 대행과 조세에 관한 신고의 대리를 위임받은 세무사는 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 하는바, 특히 세무사는 공공성을 지닌 세무전문가로서 납세자의 권익을 보호하고 납세의무의 성실한 이행에 이바지함을 사명으로 하므로 그 위임사무를 처리함에 있어 세무전문가의 입장에서 적절한 설명과 조언을 함으로써 위임인인 납세자가 손해를 입는 일이 없도록 하여야 할 주의의무가 있다고 할 것이다”(대법원 2005. 1. 14. 선고 2003다63968 판결)라고 판시한바, 세무사 및 사무직원은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의의무가 있다고 할 것이다. 그리고 세무사 및 사무직원의 위임사무 처리에 따른 선량한 관리자의 주의의무라고 함은 구체적 세무사 및 사무직원을 기준으로 그의 능력에 따른 주의의무가 아닌, 평균적·추상적 세무사 및 사무직원이 마땅히 기울여야 할 일반적·객관적 주의의무를 뜻한다고 할 것이다.

최근 A주식회사의 세금 관련 업무를 위임받아 처리하던 세무사 B가 A회사를 인수하려는 C에게 가족 명의로 A명의의 주식을 인수해도 문제가 없다는 취지로 세무상담을 해 준 뒤 수수료를 받고 주식양수 관련 계약서 작성 및 신고업무를 대행하였으나, B의 세무상담 내용과 달리 C가 A회사의 과점주주로 인정되어 취득세 등을 부과받은 사안에서, 제반 사정상 B와 C 사이에는 주식양수의 세무업무에 관한 위임계약이 성립되었다고 보이므로, 세무사인 B로서는 C의 수임인으로서 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 관련 법령을 숙지하고 주식양수에 따른 과세 여부를 검토하여 이를 C에게 알려주어야 할 의무를 부담하고 있음에도 위 주식양수에 과세가 되지 않는다는 잘못된 정보를 제공한 과실이 있고, B의 잘못된 정보제공과 C에게 부과된 세금 상당액의 손해 사이에 인과관계가 인정되므로, B는 C가 입은 손해를 배상할 책임이 있다(청주지방법원 2012. 8. 17. 선고 2011가단18727 판결)라는 취지로 판시하여 세무사의 과실을 인정한 사례가 있다.

한편, 대상판결은 “① 을이 갑 명의로 양도소득세 자진납부신고를 한 때로부터 약 2년 동안 관할 세무서로부터 위 신고가 잘못되었다는 과세통지나 경정부과처분이 전혀 없다가, 2011. 6.경 반포세무서에 대한 종합감사 과정에서 이 사건 특례조항을 적용함에 있어 종전주택의 취득일부터 신축주택의 취득일 전일까지의 양도소득은 감면대상에 해당하지 않는다는 지적을 받음에 따라 갑의 주소지 관할 세무서인 서초세무서는 2011. 9. 1.에서야 이 사건 구주택의 취득일부터 신주택 취득일 전일까지의 양도소득에 대한 감면을 부인하여 갑에게 양도소득세로 가산세를 포함하여 부과하는 경정처분을 하게 된 점, ② 앞서 본 바와 같이 이 사건 신주택은 2002. 12. 31. 이전에 착공하여 2003. 6. 30. 이전에 사용승인을 받았고, 거래가액이 6억 원을 초과하나 전용면적이 149㎡ 미만이어서 조특법(2002. 12. 11. 법률 제6762호로 개정된 것) 부칙 제29조 제2항에 의하여 양도 당시 ‘고급주택’에 해당하지 아니하여 이 사건 특례조항에서 정한 양도소득세 감면대상인 신축주택에 해당하는 점, ③ 갑은 이 사건 신주택을 사용승인일로부터 5년이 경과한 후에 양도하였으므로, 양도소득세 전액이 비과세되는 경우에는 해당하지 아니하나, 이 사건 특례조항 후문에 의하여 위 신주택의 취득일부터 5년간 발생한 양도소득금액을 양도소득세 과세대상소득금액에서 차감하는 방식으로 양도소득세를 감면받는 대상에 해당하는데, ‘당해 신축주택의 취득일부터 5년간 발생한 양도소득금액’을 계산할 때 사용되는 산식의 분모와 분자에는 ‘취득 당시의 기준시가’라고만 규정되어 있을 뿐, 위 두 용어의 의미가 동일한지, 아니면 분모의 ‘취득 당시의 기준시가’는 ‘종전주택 취득 당시의 기준시가’, 분자의 ‘취득 당시의 기준시가’는 ‘신축주택의 취득 당시의 기준시가’를 의미한다고 명확하게 규정되어 있지 아니한 점, ④ 을이 갑에게 세무상담을 하고 양도소득세 감면신고를 할 당시에는 이 사건 특례조항을 해석?적용함에 있어 종전주택의 취득일부터 신축주택의 취득일 전일까지의 양도소득은 감면대상이 아닌지 여부, 위 산식의 분모와 분자에 있는 ‘취득 당시의 기준시가’는 동일한 의미인지 여부에 대하여 학설이나 판례가 정립되어 있거나 과세관청의 실무 관행이 확립되어 있지 않았던 것으로 보이는 점, ⑤ 과세관청은 위 산식의 적용에 있어 종전에는 분모와 분자의 ‘취득 당시’를 ‘신축주택의 사용승인 등을 받은 날’로 보았으나, 2009. 1. 20.경 종전주택의 취득일부터 신축주택의 취득일 전일까지의 양도소득은 이 사건 특례조항에 따른 감면소득에 해당하지 않는다고 그 해석을 변경하였고, 이에 따라 2011. 2. 10.경 당해 신축주택 취득일부터 5년간 발생한 양도소득금액을 계산할 때 적용되는 위 산식에서 분모의 ‘취득 당시의 기준시가’에는 ‘신축주택 취득 당시의 기준시가’, 분자의 취득 당시의 기준시가에는 종전주택의 기준시가를 적용해야 한다고 해석하기에 이른 점, ⑥ 정부가 IMF 사태 이후 국내 부동산 경기를 진작시키기 위해 이 사건 특례조항을 두어 1998년경부터 2003년경 사이에 신축주택을 취득한 원고와 같은 사람들에게 양도소득세 감면의 혜택을 부여하다가, 위와 같이 이 사건 특례조항에 대한 해석을 변경함에 따라 2011년 말경부터 과세관청이 종전주택의 취득일로부터 신축주택의 취득일 전일까지의 양도소득에 대해서는 감면을 부인하여 다시 양도소득세를 과세하기 시작하자, 납세자 및 세무사 등과 과세관청 사이에 논란이 되어 현재 유사한 양도소득세 부과처분에 대한 심판청구와 조세행정소송이 계속되고 있는 것으로 보이는 점, ⑦ 조특법 시행령 제40조 제1항에 따라 신축주택 취득일부터 5년간 발생한 양도소득금액을 계산할 때 적용되는 위 산식의 분자와 분모에는 명문으로 ‘취득 당시의 기준시가’라고 동일하게 규정되어 있는데, 서초세무서는 위 산식을 적용

함에 있어 분자에 있는 ‘취득 당시의 기준시가’에는 ‘이 사건 신축주택의 취득 당시 기준시가(2003년 기준시가)’를, 분모에 있는 ‘취득 당시의 기준시가’에는 ‘이 사건 구주택의 취득 당시 기준시가(1994년 기준시가)’를 각 대입하였는바, 이는 법령상 근거 없이 계산식을 자의적으로 변경한 것이어서 허용되기 어렵고(또한, 과세관청과 같이 계산할 경우 갑이 보유했던 이 사건 구주택과 재건축 후 취득한 신주택이 마치 동일한 주택인 것처럼 취급하여 두 부동산의 기준시가를 단순비교하는 오류를 범하게 될 뿐만 아니라, 분모의 취득 당시 기준시가에 ‘이 사건 구주택 취득 당시 기준시가’를 대입할 경우 갑이 이 사건 신주택을 취득하기 위하여 납부한 조합원 분담금이 분모에서 공제되지 않게 되어 분모 금액이 과다 산정됨으로써 결과적으로 감면되는 양도소득금액이 과소 산정되는 부당한 결과가 초래된다), 조세행정소송에서 이를 지적하는 1, 2심 판결이 선고되기도 한 점, ⑧ 갑이 주장하는 이 사건 특례조항에 관한 국세청의 예규는 과세관청 내부에 있어 세법 해석의 기준 및 집행기준을 시달한 행정규칙에 불과할 뿐, 법령에 근거하여 국민의 권리의무에 대한 사항을 규정한 법규명령의 성질을 가지는 것이 아니어서 이를 따르지 않았다고 해서 위법하다고 보기는 어려운 점, ⑨ 관련 세법규정이 개정되지 않더라도 이에 대한 국세청의 예규는 수시로 변경될 수 있는데다가 과세관청에서 위 예규를 구체적인 사건에 적용하여 실제로 과세하기 전까지는 세무사나 그 사무직원이 위 예규가 변경될 때마다 그 즉시 이를 확인하여 숙지하기는 어렵하고 보이는 점, ⑩ 을이 위 신주택이 이 사건 특례조항에 의하여 양도소득세 감면 대상이 되는 ‘신축주택’에 해당하는 것으로 보고, 위 신주택의 취득일부터 5년간 발생한 양도소득금액을 계산함에 있어 종전 예규에 따라 위 산식의 분모와 분자에 있는 ‘취득 당시의 기준시가’에 모두 ‘신축주택의 취득 당시(사용승인일) 기준시가’를 적용하여 계산함으로써 양도소득세가 전액 감면된다고 판단된다고 판단한 것은 나름대로 합리적인 근거가 있었다고 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 을이 갑에게 양도소득세가 전액 감면된다고 설명하고 그에 따라 관할 세무서에 양도소득세 감면신고를 할 당시 이미 종전주택 취득일부터 신축주택의 취득일 전일까지의 양도소득은 이 사건 특례조항에 의한 감면대상이 아니라는 국세청의 예규가 있었고, 이후 서초세무서에서 을의 양도소득세 감면신고를 부인하여 다시 갑에게 양도소득세를 부과하는 처분을 하였다고 하더라도, 성실하고 평균적인 세무사 또는 그 사무직원을 기준으로 할 때, 그 당시에 을의 위 양도소득세 관련 업무처리 이상의 것을 기대하기는 어렵다고 할 것이어서, 갑이 주장하는 위와 같은 사정만으로는 을의 위 행위에 어떠한 과실이 있다고 할 수 없다”라는 취지로 판결하였다.

 

나. 대상판결의 의의

대상판결은 국세청 예규의 성질에 대한 대법원의 일관된 견해인 비법규성을 확인함과 동시에 그 가변성을 지적하면서 비록 예규의 변경이 있더라도 일선 세무서 실무에서 적용되지 않는 예규는 세무사 및 사무직원이 세무상담시 지득해야할 관련 법령에 포함되지 않는다는 점을 분명히 하였다. 또한 대상판결은, 을이 갑에게 세무상담을 하고 양도소득세 감면신고를 할 당시에는 조특법 제99조의3 제1항의 해석과 관련하여 종전주택의 취득일부터 신축주택의 취득일 전일까지의 양도소득은 감면대상이 아닌지 여부, 조특법 시행령 제40조에 따라 신축주택 취득일부터 5년간 발생한 양도소득금액을 계산할 때 적용되는 산식의 분모와 분자에 있는 ‘취득 당시의 기준시가’는 동일한 의미인지 여부에 대하여 명확하게 규정되어 있지 않았고 이에 대한 과세관청의 실무 관행이 확립되어 있지 않은 상태에서 과세관청이 10여 년간 감면혜택을 부여하다가 사후에 정책적인 사유로 그 해석을 비감면으로 변경한 것이라고 지적하였으며, 과세관청의 변경된 견해에 따르더라도 위 산식에 따라 감면되는 양도소득금액이 과소 산정되는 부당한 결과에 이른다는 점 등을 판시하였다.

그렇다면 평균적인 세무사 및 사무직원에게 앞으로 변경될 과세관청의 견해를 추측하여 상담할 것을 기대하는 것은 매우 가혹하다고 할 것이다. 결국 위 대상판결은 조세법률주의 및 신뢰보호원칙상 타당한 판결이며, 세무사 및 사무직원이 세무상담할 당시의 관계 법령에 따른 선관주의의무 이행에 따른 면책요건을 판시하였다는 점에서 큰 의미가 있다고 할 것이다.

세무사신문 제614호(2013.10.16.)