[질 의]
건설사 영업사원 명함을 제시한 분양대행업체의 직원으로부터 3개월 내 전매 차익을 보장받고 계약을 체결, 건설회사와 은행에서 계약금과 중도금을 대출받았습니다.

계약일로부터 3년여가 경과되어 대출기간 종료로 이자와 잔금 대한 부담으로 계약을 탈퇴하고자 하는데 가능한지요.

[답 변]
1. 쟁점
‘전매차익으로 분양계약자를 유혹, 계약을 체결했으나 전매가 이루어지지 않아 전매보장이 이루어지지 않음을 이유로 계약 구속력에서 벗어날 수 있는가'입니다.

2. 대법원 판례의 입장(99다55601 참조)
대법원에 따르면 상가를 분양하면서  첨단 오락타운을 조성 운영, 전문경영인에 의한 위탁경영으로 계약자들에게 일정액 이상의 수익을 보장한다는 광고를 했더라도 체결된 분양계약서에  이러한 내용이 기재되지 않은 점과 그 후 임대운영경위 등에 비추어 광고 및 분양계약 체결 시 설명은 청약의 유인에 불과할 뿐 상가 분양계약의 내용으로 되었다고 볼 수 없고, 수익을 보장할 의무를 부담하지 않으며, 상품 선전 광고에 있어 거래의 중요한 사항에 관해 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비춰 허위로 고지한 경우 기망행위에 해당한다고 할 것이나, 그 선전 광고에 다소의 과장 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다. 또한 용도가 특정된 특수시설을 분양받을 경우 그 운영과 수익은 투자자들의 책임과 판단하에 결정될 성질의 것으로, 첨단 오락타운을 조성하고 전문경영인에 의한 위탁경영을 통하여 일정 수익을 보장한다는 광고를 하였다고 해 상대방을 기망해 분양계약을 체결하게 했다거나 계약의 중요부분에 관해 착오를 일으켜 분양계약을 체결하게 된 것이라고 볼 수 없다고 판시한 바 있습니다.

3. 분양계약의 구속력 유지 여부

가. 전매보장을 청약의 유인으로 법적으로 평가하고, 설명내용이 신의칙상 허용되는 과장광고라고 평가한다면 분양계약에서 벗어나기 어려울 것입니다.

나. 본 경우는 분양대금을 완납하지 않았고 대부분의 금원이 대출로 실행되고 실질적인 대금 부담이 목전에 다가온 상태이므로 법적 평가를 달리할 수 있을 것이라고 보입니다.

다. 전매보장 계약내용에의 편입가능성
건설사가 자신의 영업장소에서 분양대행사 직원들이 분양계약자들과 계약을 체결하는 것을 용인했으므로, 분양대행사 직원은 건설사의 대리인으로 평가되어야 할 것입니다. 따라서 분양대행사 직원들의 설명내용이 계약서에 나타나지 않았어도 계약에 편입된다고 보아야 하며 계약을 체결하게 된 동기가 전매차익에 있다고 할 것입니다.

그리하여 3년이 지나도록 전매가 이루어지지 않은 부분은 이행불능으로 평가되어 계약해제 사유가 존재하는 것이 될 것입니다.

라. 동기 착오 내지 기망행위에 의한 계약 취소 가능성
건설사는 대기업으로써 사회적 신망이 있는 회사이므로 신의칙상 허용되는 과대광고의 척도가 달라져야 합니다. 그렇다면 강한 전매 유혹으로 계약에 끌어드린 건설사의 행위는 사회통념상 신의칙에 반하여 위법한 것으로 평가될 수 있습니다.
따라서, 분양계약자들은 동기 착오 내지 기망행위로 인한  취소권을 행사할 수 있을 것으로 판단됩니다.

4. 결어 
이같은 해석은 대법원 판례와 배치되고, 이러한 사안을 정면으로 다룬 판례도 없지만 경제력의 불균형에 따른 불합리한 계약에 대하여 어느 정도 해결책을 제시하여 주는 것이 타당할 것으로 생각합니다.

- 현 준 변호사

 

세무사신문 제438호(2006. 6. 1)