[질 의]
제조업을 하는 중소기업의 관리자 입니다. 회사에 외국인근로자 중 산업연수생 외국인이 1년의 연수기간을 끝내고 연수취업 중인데 이제 곧 퇴사를 합니다. 이 외국인 산업연수생도 퇴직금을 줘야 하는지요. 또한 불법체류 외국인근로자인 경우도 퇴직금을 줘야하는지요.

 

[답 변]

 

1. 우리나라 근로기준법 제14조의 규정에 의하면 ‘근로자란 직업의 종류를 불분하고 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다'라고 규정하고 있습니다.

 

2. 또한 근로자퇴직급여보장법 제3조에서 정한 퇴직금의 적용범위에 대하여는 ‘근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다'라고 정의 되어 있습니다.

 

3. 외국인근로자의 경우는 2004년 8월부터 시행된 ‘외국인근로자의고용등에관한법률’에 따라 외국인근로자도 내국인과 동일하게 취업기간 동안 근로기준법, 최저임금법, 산재보험법, 산업안전보건법 등 노동관계법이 국내근로자와 동등하게 전면적용이 됩니다.

 

4. 그러나 외국인 산업연수생은 출입국관리법에 의하여 ‘산업연수생'의 체류자격으로 입국하여 기술·기능 또는 지식의 습득을 목적으로 하고 있으므로 원칙적으로 근로기준법상 근로자로 볼 수 없습니다. 따라서 산업연수생은 법상근로자가 아니므로 퇴직금제도가 적용되지 않습니다.

 

5. 다만, 산업연수생은 노동부에서 정한 ‘외국인 산업연수생의 보호 및 관리에 관한 지침'(노동부 예규 제369조)에 의하여 금품청산 등 근로기준법 일부조항에 대하여 보호를 하고 있습니다.(2001.07.03. 근기68207-2147)

 

6. 따라서 귀 문의와 같이 산업연수생자격으로 1년 동안 연수장소를 이탈하지 않은 연수생으로서 연수업체의 장이 추천하고, 법무부로부터 연수취업자격 허가를 받아 2년간 연수업체에서 근로한 연수취업자는 국내근로자와 동일하게 근로기준법이 적용됩니다.

 

7. 그러므로 외국인이 산업연수생으로 있었던 기간은 퇴직금이 적용되지 아니하지만, 연수기간이 끝난 이후 취업자로서 상시 5인 이상 사업 또는 사업장에서 1년 이상 계속 근무한 경우에는 퇴직금 지급사유가 발생하게 됩니다.(2002. 5. 4. 근기68207-1835)

 

8. 이를 다시 정리하면 귀사의 외국인근로자의 경우 현재 계속 근로년수의 산정시 산업연수체류자격이 끝난 이후 연수취업체류자격의 취득시기 이후부터 1년 이상의 기간을 근로하였다면 그에 따른 퇴직금을 지급하여야 할 것으로 사료됩니다.

 

9. 또한, 불법체류 외국인근로자의 경우는 근로기준법 제5조의 규정에 따라 ‘사용자는 근로자에 대하여 국적을 이유로 근로조건에 대한 차별적 처우를 하지 못한다'고 규정하고 있으므로 특별한 사정이 없는 한 외국인 근로자도 근로기준법이 적용되며, 불법체류 취업한 외국인 근로자에게도 법상 퇴직금규정이 적용된다고 대법원에서는 판시하고 있습니다. (1997. 8. 26 대법97다18845)

- 한광연 노무사

 

 

세무사신문 제442호 (2006.08.01)