김 상 래 세무사(3597)

 

1. 사건의 개요

서울에 살고 있는 J씨는 금융기관에 근무하고 있는 학교선배들의 권유로 2005년 2월 서울 명동에 사업장을 임차하고 금융중개 및 알선을 목적으로 사업자 등록을 하였다. 동년 2·3월 2회에 걸쳐 ××상사가 보유하고 있던 ××은행발행 양도예금증서 450억원을 ××증권 여의도지점간에 매매중개계약을 체결하여 제3자에 매도한 후 ××상사 대표로부터 7억원의 수수료를 받았다.

그러나 동년 7월 위의 행위가 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반으로 서울 ××지방검찰청의 조사를 받게 되었고, 수수료로 받은 7억원 중 사용하고 남은 금액 5억 2900만원을 검찰에 임의제출 하여 압류조치 되었고, 2007년 10월 서울 ××지방법원에서 집행유예 1년 6월 및 임의제출(압류)된 5억 2900만원 몰수, 1억 7100만원의 추징판결을 받아 그 후 대법원에서 확정 되었다.

2010년 7월 ××세무서장은 위 7억원을 소득금액(기타소득)으로 보고 2005년도분 종합소득세 3억 5300만원을 과세하였다.
 

 

2. 금융중개 및 알선행위의 위법성

‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조’는 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품 기타 이익을 수수·요구 또는 약속한 자 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 요구 또는 약속한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.고 규정하고 있다.

의뢰인으로부터 양도예금증서를 팔아주면 수수료를 주겠다는 제의에 따라 양도예금증서를 매매를 중개하고 수수료를 받아 처벌을 받게 된 J씨는 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조’가 예금주인 금융기관이 아닌 제3자로부터 일정한 금품을 수수하는 경우까지 처벌하도록 규정하고 있는 것은 자유시장 경제질서를 기본으로 하고 있는 헌법에 위반되게 사적자치를 제한하고, 입법목적 달성을 위한 방법의 적정성, 피해의 최소성 및 입법목적으로 보호하려는 공공의 필요와 이로 인하여 침해되는 기본권 사이의 균형을 상실하여 기본권제한의 입법적 한계를 벗어난 위헌이라고 주장하였다.

그러나 서울 ××지방법원은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조는 금융기관의 업무가 공공적 성격을 지니고 있어 국가의 경제정책과 국민경제에 중대한 영향을 미치는 관계로 그 임.직원의 직무관련 수재나 그들에 대한 증재 이외에도 그 직무에 개입하여 금품을 수수하는 행위를 금지함으로써 그 직무의 불가매수성을 확보하고자 함에 입법취지가 있고, 금융기관의 ‘저축이나 예치업무’는 일반 사인의 것과 달리 통상 그 규모가 대단히 커서 그 업무의 공공성이나 투명성이 더욱 요구되는 점, 따라서 금융기관의 임·직원이 아닌 자의 ‘저축이나 예치업무’에 관한 알선이 금융기관의 위 업무에 관한 공정성을 의심받게 할 염려가 있으므로 그 행위에 대하여 처벌할 필요가 있는 점 등의 사정을 종합하여 볼 때 자유시장 경제질서 등 헌법질서에 위배되거나 평등권이나 신체자유권 등 기본권을 침해한다고 볼 수 없고, 기본권제한의 입법적 한계를 벗어난다고 볼 수 없다고 판결하고 유죄를 선고하였다.

 

 
3. 소급과세 여부에 대하여

현행 소득세법은 순자산증가설을 채택하고 있는 법인세법과는 달리 열거주의 방식으로 과세소득의 범위를 정하고 있다. 따라서 그 열거에 누락된 소득이 있다면 당연히 과세되지 않아야 마땅하다.
소득세법은 그 동안 알선수재 및 배임수재에 대한 과세규정이 없다가 2005. 5. 31. 소득세법 제21조 제1항 제23호 ‘뇌물’, 제24호 ‘알선수재 및 배임수재에 의하여 받은 금품’을 신설하여 기타소득에 규정하면서 같은 법 부칙 제2항에서 위 개정규정은 이 법 시행후 최초로 지급받은 분부터 적용한다고 규정하였다.

J씨는 2005년 2.3월에 지급받은 본건에 대하여 2005. 5. 31. 신설된 소득세법 규정을 적용한 부과처분은 소급과세에 해당한다고 주장하였다.

그러나 처분청 및 조세심판원은 2005. 5. 31 이전에 뇌물, 알선수재 및 배임수재에 의하여 금품을 수수한 경우에는 기타소득인 사례금으로 과세하는 것이며(기획재정부 소득세제과-53: 2010. 2. 1), 2005. 5. 31 알선수재 및 배임수재에 대한 소득세법 과세근거가 마련되기 이전에도 이에 대한 과세가 타당하다고 판결한 바 있으므로, 2005. 5. 31 개정된 소득세법은 종전 대법원 판례의 내용을 구체화 한 것에 불과하여 이를 소급과세에 해당한다고 볼 수 없다고 결정하였다.

 

 
4. 사업소득과 기타소득

처분청은 J씨가 ××기업으로부터 받은 수수료 7억원을 기타소득금액으로 보고 종합소득세 3억 5300만원을 과세 하였다.

소득세법 제21조 제1항에서 규정한 기타소득은 사업소득 이외의 일시적.우발적 소득에 해당하는 경우만을 의미하는 것으로서… 그것에 사업성이 인정되는 한 이를 사업소득으로 보아야 하고, … 그 소득이 사업소득에 해당하는지 또는 일시적인 기타소득에 해당하는지 여부는… 그 활동이 수익을 목적으로 하고 있는지 여부와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 여부 등을 고려하여 판단하여야 한다.(서울행정법원2010구합6472: 2010. 6. 3)

J씨는 유가증권의 중개 및 알선을 목적으로 사업자등록을 하고 사업장을 임차하여 사업을 하였다. 따라서 일시적.우발적 소득이 아니라 수익을 목적으로 사업을 한 것이며, 다만 사업시작 5개월만에 검찰의 수사를 받고 부득이 사업을 중단한 것이므로 소득세가 과세된다면 기타소득이 아니라 사업소득으로 과세되어야 한다고 주장 하였다.

처분청은 J씨의 주장을 받아들여 기타소득 과세처분을 취소하고 사업소득으로 보아 단순경비율을 적용한 필요경비를 공제한 다음 소득금액을 1억 8500만원으로 계산하고 종합소득세 8600만원으로 감액결정 하였다.(이의신청결정)

 

 
5. 압류(몰수)금과 추징금에 대한 조세심판원의 결정

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제10조 제2항에서 ‘범인 또는 정을 아는 제3자가 받은 금품 기타 이익은 이를 몰수한다.’ 제3항에서 ‘몰수할 수 없는 때에는 그 가액을 추징한다.’고 규정하고 있다. J씨는 받은 수수료중 5억 2900만원은 검찰에 임의제출하여 압류후 몰수처분 되었고, 나머지 금액 1억 7900만원은 추징금 판결을 받았다.

대법원은 알선수재 금액 등 위법소득에 대해 소득세법상 과세소득은 이를 경제적 측면에서 보아 현실로 이득을 지배·관리하면서 이를 향수하고 있어서 담세력이 있는 것으로 판단되면 족하고, 그 소득을 얻게 된 원인관계에 대한 법률적 평가가 반드시 적법하고 유효한 것이어야 하는 것은 아니므로, 범죄행위로 인한 위법소득이더라도 귀속자에게 환원조치가 취해지지 않는 한 이는 과세소득에 해당되는 것인바, 납세자가 범죄행위로 인해 금원을 교부받은 후 그에 대하여 원귀속자에게 환원조치를 취하지 아니한 이상 그로써 소득세법상의 과세대상이 된 소득은 이미 실현된 것이고, 그 후 납세자에 대한 형사사건에서 그에 대한 추징이 확정됨으로써 결과적으로 그 금원을 모두 국가에 추징당하게 될 것이 확정되었다 하더라도, 이는 납세자의 그 금품수수가 형사적으로 처벌대상이 되는 범죄행위가 됨에 따라 그 범죄행위에 대한 부가적인 형벌로서 추징이 가해진 결과에 불과하여 이를 원귀속자에 대한 환원조치와 동일시할 수는 없으므로, 결국 그 추징 및 집행만을 들어 납세자가 범죄행위로 인해 교부받은 금원 상당의 소득이 실현되지 아니하였다고 할 수는 없다고 판결한 바 있다.(2002두431 : 2002. 5. 10등)

대법원의 판례를 보면 위법소득에 대하여 ①경제적 측면에서 보아 현실로 이득을 지배·관리하면서 이를 향수하고 있어서 담세력이 있는 것으로 판단되면 족하고 ②귀속자에게 환원조치가 취해지지 않는 한 이는 과세소득에 해당되는 것이므로 추징금을 부과받은 경우에도 과세처분은 정당하다고 판단하고 있다.(*몰수금에 대한 대법원 판례는 찾지 못함)

J씨는 ××기업으로부터 받은 수수료 7억원 중 추징금 1억 7100만원에 대한 과세처분은 J씨가 현실적으로 이득을 지배.관리하면서 향수하였으므로 담세력이 있는 것으로 보아 과세되는 것이 마땅하나, 청구인이 사용하지 아니하고 검찰에 제출하여 압류후 몰수된 5억 2900만원은 J씨가 현실로 이득을 지배.관리하면서 이를 향수한 것이 아니므로(수입금액 자체를 반납한 것임) 수입금액에서 제외되어야 한다고 주장.(조세심판청구)

그러나 조세심판원은 몰수금과 추징금을 구분하지 아니하고 동일시하여 ‘알선수수료 7억원을 국가에 몰수 및 추징되었으나, 심리일 현재 이OO로부터 배임수재로 받은 쟁점금액을 원 귀속자에게 반환한 사실이 나타나지 아니하므로, 비록, 청구인에게 발생된 소득이 위법소득이라 할지라도 원 귀속자에게 원상회복되지 아니하는 한 경제적인 측면에서 담세력을 표상하는 경제적 이익이 존재한다 할 것이므로, 청구인에게 소득이 실현되었다고 보아야 하는 바 과세처분은 정당하다'라고 결정.(조심2010서3588)

 

 
6. 압류(몰수)금에 대한 행정법원의 결정

서울행정법원은 ‘소득세법상 과세대상이 되는 소득에 해당하기 위해서는, 그 소득을 얻게 된 원인관계에 대한 법률적 평가가 반드시 적법.유효한 것이어야 하는 것은 아니나, 경제적인 측면에서 보아 현실로 그 이득을 지배.관리하면서 이를 향유하고 있고 담세력이 있는 것으로 판단되어야 한다.

이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 금융기관의 임.직원의 직무에 속한 사항을 알선해 주고 교부받은 7억원 중 추징이 확정된 1억 7100만원은 원고가 ××상사로부터 교부받아 소비한 이상, 특별한 사정이 없는 한 이로써 과세대상이 되는 소득은 이미 실현된 것이라 할 것이나, 이 사건 판결로 몰수된 이 사건 사례금(5억 2900만원)은 원고가 ××상사로부터 이를 교부받아 보관하던 중 수사기관에 그대로 압수된 후 몰수됨으로써 현실적으로 원고가 그 경제적 이득을 지배관리하면서 이를 향수하였다거나 그에 관한 담세력이 원고에게 있다고 보기는 어렵다.
따라서 이사건 사례금(5억 2900만원)에 대하여는 소득세법상 과세대상이 되는 소득의 실현이 있었다고 보기 어려우므로, 이 사건 사례금이 원고의 2005년 귀속 종합소득세 과세대상소득에 해당한다는  전제에서 이루어진 이 사건 처분 중 11백만원을 초과하는 부분은 위법하다’고 판결하였다(2011구합8789 : 2011. 8. 25)

 

 

7. 맺는말

타인간의 유가증권매매를 중개하고 수수료를 받는 행위는 범죄행위를 의식하지 못하는 가운데 흔히 일어날 수 있는 일이다. J씨도 본인의 행위가 범죄행위임을 모르고 하다가 큰 낭패를 본 경우이다. 수입금액을 몰수당하고 추징금에다 소득세까지 부과 받았다. 범죄행위는 처벌받아야 마땅하고, 범죄행위로 인한 수입금액을 본인이 사용했다면 그에 대한 소득세의 납부의무도 발생 된다고 할 것이다. 그러나 본인이 써보지도 못하고 소득세 납세의무성립일 이전에 소득의 원천인 수입금액 자체를 스스로 검찰에 제출하여 몰수된 금액에도 소득세를 부과한다는 것은 잘못된 과세처분이라는 것이 필자의 생각이다. 본 사건은 현재 처분청이 서울행정법원의 판결에 불복하여 서울고등법원에 항소심이 진행되고 있다.

 

 

 

 

세무사신문 제565호(2011-10-1)